¿Qué es un establecimiento permanente (EP)?

El "establecimiento permanente" (EP) afecta a las empresas que desean expandirse al extranjero de cualquier forma. Desde la apertura de una sucursal en el extranjero, el envío de un agente comercial a otro país y el traslado de un empleado a otro país, hasta la prestación de servicios fuera de su jurisdicción "de origen", el establecimiento permanente es un concepto fiscal internacional que es importante que entienda cualquier empresario.

En esta guía, deconstruiremos la jerga jurídica que codifica el establecimiento permanente para ofrecerle una idea más clara de lo que es el establecimiento permanente, cómo se aplica en los distintos países y cómo puede ser el futuro del establecimiento permanente.

Los orígenes del "establecimiento permanente" (EP)

A principios de la era moderna, cuando los numerosos estados de la Confederación Germánica empezaban a unirse más estrechamente, surgió un problema. Las empresas que comerciaban entre dos o más jurisdicciones, o que operaban dentro de ellas, se enfrentaban a impuestos en múltiples frentes. El impacto financiero de esta "doble imposición" era desalentador, tanto como para desalentar los negocios transfronterizos.

Para contrarrestar este problema, a ^finales del siglo XIX se introdujeron una serie de tratados fiscales en Prusia y Sajonia, hasta que, en 1909, se consagró por ley el concepto de "establecimiento permanente" (Betriebsstätte). La "ley de doble imposición" del Imperio Alemán establecía que una empresa sólo podía ser gravada por las autoridades de una jurisdicción en la que mantuviera un establecimiento permanente.

A día de hoy, un "lugar fijo de negocios" (FPOB) sigue siendo uno de los identificadores clave del establecimiento permanente.

Sin embargo, la definición de establecimiento permanente ha evolucionado desde entonces: introducido por primera vez en todo el mundo por la Sociedad de Naciones en 1928, el concepto fue definido con mayor precisión por la OCDE en la década de 1960 con su Modelo de Convenio Fiscal. Reforzada por el Modelo de Convenio Fiscal de la ONU, la OCDE inspira hoy la mayoría de los convenios fiscales bilaterales y sus definiciones de establecimiento permanente. Por lo tanto, es con la OCDE con la que trataremos de esbozar una imagen más clara de lo que significa el establecimiento permanente.

¿Qué es el establecimiento permanente?

Un establecimiento permanente es un tipo de presencia comercial en un país "anfitrión" (es decir, uno distinto del país de residencia o "de origen" de la empresa) que genera ingresos o impuestos sobre el valor añadido en la jurisdicción anfitriona.

Los EP son un medio para que las autoridades fiscales de todo el mundo determinen qué empresas extranjeras que operan en su zona entran dentro de su jurisdicción -y, por tanto, deben tributar- y cuáles están exentas.

Las definiciones de establecimiento permanente varían en función de la legislación y los tratados fiscales específicos de cada jurisdicción, aunque en general se ajustan a los tres "tipos" principales de establecimiento permanente definidos por la OCDE, y a un cuarto descrito por la ONU.

Establecimiento permanente PE

Según el apartado 1 del artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE, un establecimiento permanente es "un lugar fijo de negocios a través del cual se realizan total o parcialmente las actividades de una empresa". Desglosemos esto.

• Fijo: El establecimiento de una empresa está "fijado" dentro de un límite geográfico específico (por ejemplo: un país, una provincia, un estado, una comunidad autónoma o un territorio) con cierto grado de permanencia.
• Establecimiento: El establecimiento constituye un espacio físico en el que se desarrolla parcial o totalmente la actividad de una empresa y que está a disposición de ésta. No es necesario que el espacio o espacios sean utilizados exclusivamente por la empresa, ni que se encuentren en un único lugar, pero deben pertenecer de algún modo a la empresa.
• Negocio: El establecimiento es utilizado por una empresa para el desarrollo total o parcial de su actividad. Por lo general, por "actividad empresarial" se entiende cualquier trabajo que genere ingresos o ventajas comerciales para la empresa; si en el establecimiento no tiene lugar ninguna actividad comercial, es posible que no se considere un FPOB.

Establecimientos permanentes Prima facie

La OCDE esboza una breve lista de establecimientos permanentes, que designa prima facie ; lo que significa que la existencia de cualquiera de los siguientes normalmente será considerada por las autoridades fiscales como un establecimiento permanente:

• Una rama
• Un almacén
• Una fábrica
• Una mina u otro lugar donde se extraen recursos naturales
• Un lugar de gestión.

La carga de la prueba de que alguno de ellos no es un establecimiento permanente (si es que lo es), recae exclusivamente en la empresa extranjera en cuestión.

Establecimientos excluidos, antes y ahora

A diferencia de los EP prima facie de la OCDE, muchos convenios fiscales internacionales también definen lugares que quedan excluidos de su definición de establecimiento permanente. Estas excepciones incluyen:

• Instalaciones utilizadas únicamente para el almacenamiento, la entrega o la exposición de bienes y mercancías propiedad de la empresa.
• Locales utilizados para mantener bienes o mercancías para su transformación por otra empresa (también conocido como "transformación de peaje")
• Un lugar fijo de negocios utilizado por la empresa únicamente para recopilar información o para adquirir bienes o mercancías.
• Cualquier otro tipo de establecimiento utilizado por la empresa para "actividades auxiliares o preparatorias", o para una combinación de las actividades excepcionales.

Recientemente, sin embargo, las normas que rigen estas excepciones están empezando a cambiar. En 2017, la OCDE y sus Estados miembros concluyeron las negociaciones relativas al proyecto sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (BEPS). El proyecto BEPS dio lugar a modificaciones del Modelo de Convenio Tributario de la organización, sobre todo en los artículos 7 y 15.

El artículo 7 pretendía combatir el número de empresas que utilizaban la exención de las "actividades auxiliares o preparatorias" como laguna fiscal. Desde entonces, la definición de actividades auxiliares se ha reducido considerablemente.

Construcción o proyecto PE

En ocasiones, un edificio o una obra de construcción también puede considerarse un establecimiento permanente, pero normalmente sólo si existe durante más de un periodo de tiempo determinado. En el apartado 3 del artículo 5 del Modelo de Convenio de la OCDE, este periodo es de un año o doce meses.

Agencia PE

En el pasado, algunas empresas han intentado eludir los EP trasladando a un agente al extranjero, para que realice negocios en una jurisdicción extranjera en su nombre. Sin embargo, esto puede constituir otra forma de EP. Siempre que el agente dependa de su organización (es decir, que sea un empleado y no un contratista independiente), su presencia profesional en otro país puede bastar para activar el establecimiento permanente.

El artículo 7 del Proyecto BEPS (al que se ha hecho referencia anteriormente) redefinió las actividades de un agente consideradas establecimiento permanente. Por primera vez, la definición de establecimiento permanente de una agencia se amplió para incluir las actividades de cualquier agente que den lugar regularmente a la creación de nuevos contratos para su empleador, incluso si no celebran ellos mismos esos contratos (como era la definición anterior).

Servicio PE

Junto con la OCDE, el Modelo de Convenio Fiscal de la ONU también define lo que se denomina "establecimiento permanente de servicios". Este tipo de establecimiento permanente existe -según algunos tratados- cuando una empresa de un país presta servicios en otro durante más de "x" periodo de tiempo.

Algunos países como Arabia Saudí, por ejemplo, siguen presionando para que la definición de PE de servicios incluya el "servicio virtual": es decir, servicios prestados a través de Internet, pero sin nada que se parezca a una FPOB, una obra o una agencia en el país de acogida.

Como comentaremos en breve, se están empezando a abordar las limitaciones de los convenios fiscales bilaterales con respecto al establecimiento digital, frente al físico.

¿Cómo se regula internacionalmente el establecimiento permanente?

En general, la mayoría de las jurisdicciones del mundo basan sus convenios fiscales en las definiciones de EP de la OCDE, incorporando a veces también la Convención Modelo de la ONU. Sin embargo, las particularidades de estas definiciones pueden variar considerablemente de un país a otro y de una jurisdicción a otra.

Para operar en el extranjero cumpliendo la normativa, los directivos de las empresas deben comprender los matices de los convenios fiscales suscritos entre su país de origen y el país o países de acogida. Un enfoque sensato del cumplimiento de la normativa a escala mundial implica la adquisición de evaluaciones de riesgo y asesoramiento de terceros sobre las operaciones de su empresa en una región determinada.

Gestión de riesgos: Qué hacer si sospecha que tiene o va a tener un establecimiento permanente en el extranjero

Establecer un establecimiento permanente en un país extranjero no es malo en absoluto. De hecho, puede ser vital para el éxito de la expansión internacional de su empresa, dependiendo de la naturaleza y la intención de sus operaciones.

En cualquier caso, el establecimiento permanente entraña riesgos que conviene evitar. Recurrir a la ayuda de un experto en Empleador de Registro debería ser su primera opción a la hora de evaluar los riesgos de establecimiento permanente de cualquier empresa en el extranjero.

El futuro de la educación física

A medida que la naturaleza de los negocios evoluciona rápidamente y las empresas, tanto grandes como pequeñas, se ven obligadas a invertir más tiempo y recursos en su presencia en línea, la definición de establecimiento permanente requiere una revisión. Ya hay algunos países en todo el mundo que están tratando de incorporar el espacio digital a la legislación sobre establecimiento permanente.

Ya nos hemos referido al deseo de Arabia Saudí de que la ONU y la OCDE incluyan el "servicio virtual PE" en sus Modelos de Convenio, pero en el Reino Unido esto ya ha sucedido.

El impuesto sobre servicios digitales del Reino Unido grava con un 2% los ingresos de las "empresas de servicios digitales" que se benefician en parte de su base de usuarios británicos (aunque, curiosamente, el Gobierno británico ha concedido impunidad a gigantes tecnológicos estadounidenses como Amazon, Meta y Google ). En la práctica, esto significa que las empresas de redes sociales, los mercados en línea y los motores de búsqueda con usuarios en el Reino Unido se considerarán establecimientos permanentes de servicios y, por tanto, tributarán en consecuencia.

Para mantenerse al día de los cambios en las leyes y tratados que regulan las EP en todo el mundo, y comprender mejor cómo gestionar los riesgos asociados a sus planes de expansión internacional, contrate hoy mismo los servicios de un Empleador de Registro con experiencia.