Factores de riesgo del establecimiento permanente y cómo evitarlos: guía de cumplimiento internacional 2024

Cuando intentamos trabajar en el extranjero - ya sea para acceder a un nuevo mercado o para emplear el talento que se encuentra en otro país - corremos una serie de riesgos de cumplimiento. Nuestras acciones como empresa pueden estar sujetas a la legislación laboral internacional y local, así como a la legislación fiscal de la jurisdicción en la que "hacemos negocios". Por supuesto, la definición de "hacer negocios" puede variar de un país a otro, al igual que los riesgos asociados.

El establecimiento permanente (EP) describe la situación en la que las autoridades fiscales locales consideran que una empresa opera en calidad de sujeto pasivo sin estar oficialmente constituida en ese país. Las autoridades tributarias locales son las que deciden en esta materia y, si se le acusa de establecimiento permanente, la empresa en cuestión tiene la responsabilidad de demostrar su inocencia o enfrentarse a graves sanciones económicas.

Aunque la OCDE ha esbozado unos parámetros generales que definen el establecimiento permanente y sus riesgos, la decisión última sobre si una multinacional está operando ilegalmente corresponde a la jurisdicción fiscal, ya sea un país, un estado, una provincia u otra comunidad autónoma. En lugares como Canadá y Estados Unidos, por ejemplo, las definiciones de establecimiento permanente pueden variar de un estado a otro.

Al igual que ocurre con los riesgos que rodean a la clasificación errónea de empleados y contratistas independientes, las empresas que pretenden expandirse a escala mundial deben ser muy conscientes de los riesgos del establecimiento permanente.

6 factores de riesgo de los establecimientos permanentes que deben tenerse en cuenta

Desde el momento en que se considera que una empresa ha establecido una presencia imponible y no constituida en sociedad en una jurisdicción extranjera, corre el riesgo de enfrentarse a una serie de consecuencias graves y potencialmente perjudiciales, que denominamos "factores de riesgo de establecimiento permanente".

1) Impuestos atrasados e intereses

A las empresas declaradas culpables de EP se les suelen reclamar los impuestos no pagados, que pueden remontarse hasta las primeras operaciones de la empresa en el país de origen. Esto puede incluir el impuesto de sociedades y el IVA. En el peor de los casos, también puede haber intereses añadidos al impuesto impagado, aplicados con carácter retroactivo.

2) Sanciones económicas

Muchos países de todo el mundo también optan por imponer sanciones económicas adicionales por EP, cuya gravedad puede venir dictada por los convenios fiscales bilaterales entre su país de residencia y la jurisdicción de origen. Es probable que el coste de estas sanciones económicas también se vea influido por el grado en que la empresa infractora era realmente consciente de su irregularidad.

3) Reputación dañada

Las empresas declaradas culpables de residencia permanente y sancionadas por ello corren el riesgo de ver dañada su reputación a escala internacional. La reputación corporativa y los resultados financieros tienden a estar interrelacionados, lo que significa que una reputación dañada podría tener un efecto negativo en el volumen de negocios de su empresa.

4) Incorporación obligatoria

Las empresas que desean seguir operando en un país después de haber sido declaradas culpables de EP deben constituirse legalmente mediante la creación de una entidad jurídica local: un proceso que suele ser caro y largo. Igual de difícil es la decisión contraria: abandonar la integración con éxito en un nuevo mercado internacional porque no puede permitirse establecer allí una entidad jurídica, tras los impuestos atrasados y las sanciones financieras que se infligen a su empresa.

5) Mayor observación y auditoría

Es probable que las autoridades fiscales alertadas de la presencia permanente ilícita de una empresa extranjera en su jurisdicción aumenten su nivel de observación de dicha empresa. Esto podría dar lugar a una mayor frecuencia de auditorías por parte de las autoridades, lo que probablemente mermaría los recursos de la empresa e incluso podría tener un efecto en cadena sobre la moral de los empleados y la retención del personal a escala mundial.

6) Medidas reguladoras más intensas

Por último, es probable que una empresa declarada culpable de EP también tenga que cumplir obligaciones de información y normativas más estrictas en un futuro previsible. De forma similar al riesgo de un aumento de las auditorías, la intensidad de estas obligaciones puede suponer un estrés inmanejable tanto para sus empleados como para sus recursos.

¿Qué actividades pueden dar lugar a un establecimiento permanente?

Lograr un cumplimiento global hermético se ve dificultado por la gran variedad -y a menudo contradicción- de normas y reglamentos que rigen la fiscalidad y el empleo en los distintos países del mundo. Lo mismo ocurre cuando se trata de evitar el establecimiento permanente. Para ello, hay que respetar escrupulosamente las distintas definiciones de establecimiento permanente de cada país.

Exploración de los 5 tipos más comunes de establecimiento permanente

A continuación, hemos recopilado una lista de los factores de riesgo de establecimiento permanente más comunes, o "desencadenantes" de EP, según la OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos), con notas adicionales sobre distinciones únicas y variaciones de un país a otro. En otras palabras, se trata de los cinco tipos diferentes de establecimiento permanente que debe conocer para evitar activarlos accidentalmente.

1) Tener un "centro de actividad fijo".

También conocido como "establecimiento físico", es cuando una empresa opera en un lugar o unidad determinada de forma regular y, por tanto, se considera que tiene un "centro de actividad fijo" en esa jurisdicción fiscal.

No es necesario que la instalación en cuestión se utilice exclusivamente para los negocios, aunque debe tener alguna relación con la generación de ingresos de la empresa. En Suecia, por ejemplo, incluso una oficina en casa puede considerarse un "lugar fijo de negocios". Del mismo modo, las autoridades francesas pueden calificar de "lugar fijo de negocios" la residencia de vacaciones de una alemana que trabaja la mitad del año desde su casa de vacaciones en Francia ( Presidente Ejecutivo ).

Otros ejemplos de "lugares fijos de negocios" pueden ser:

• Punto de venta o escaparate.
• Un centro de servicios.
• Almacén de distribución.
• Una obra de construcción, edificación o minería.

Utilizar una dirección extranjera para la sede de su empresa o una cuenta bancaria también desencadenará rápidamente la PE y todos sus riesgos asociados.

Los tipos de ubicaciones físicas que normalmente no activan la EP deben considerarse de naturaleza "incidental, preparatoria o auxiliar". Entre ellos se incluyen:

• Almacén utilizado exclusivamente para el almacenamiento y/o la entrega de mercancías a los clientes.
• Instalación utilizada para almacenar un stock de mercancías para su uso por otra empresa.
• Lugar fijo de negocios utilizado exclusivamente para la adquisición de bienes, información y/o mercancías.

2) Contar con agentes comerciales cuyo trabajo en ese país contribuya a sus ingresos.

Una empresa no tiene por qué tener un "centro de actividad fijo" para que se considere que incumple los EP. Si trabaja con agentes comerciales que realizan negocios internacionales en su nombre de forma habitual, puede considerarse que ha establecido una presencia permanente en uno o varios países extranjeros. Es lo que se conoce como "establecimiento basado en agentes".

En algunos países, el hecho de que un trabajador extranjero incluya la palabra "ventas" en el título de su trabajo puede ser suficiente para activar el PE.

La principal preocupación de las autoridades fiscales locales no es si los agentes están sentando las bases para una posterior expansión empresarial -esto no estaría sujeto a EP-, sino más bien si toman sistemáticamente decisiones y acuerdos que contribuyen a los beneficios de su empleador extranjero.

3) Contratación de empleados en el extranjero

La contratación de empleados en el extranjero -ya sea por tiempo indefinido o para contratos de duración determinada, e incluidos los contratistas independientes- puede ser vista por algunas autoridades fiscales locales como una intención de establecer una presencia permanente en su jurisdicción.

Por ejemplo, si retiene impuestos o cualquier otra contribución del salario de un empleado internacional, se le considerará un empleador local y, por tanto, estará sujeto a la legislación fiscal local.

En Argentina, por poner otro ejemplo, las distinciones entre un empleado y un contratista son tan escasas que es frecuente la clasificación errónea accidental de este último; un error que desencadenaría inmediatamente una EP.

4) Ofrecer servicios a una empresa extranjera que requieran que sus empleados estén presentes en el país de origen durante periodos prolongados.

Si los servicios que ofrece a empresas en el extranjero -por ejemplo, I+D, consultoría o soporte de software- requieren que envíe a sus agentes al extranjero durante largos periodos de tiempo, corre un alto riesgo de incurrir en EP. Es lo que se conoce como "establecimiento basado en servicios".

Curiosamente, la naturaleza de este tipo de establecimiento permanente sirve para ilustrar una de las métricas clave utilizadas por las autoridades fiscales para identificar los EP: la duración de la estancia.

5) Quedarse demasiado tiempo...

Por último, es importante tener en cuenta que el tiempo es un factor clave a la hora de determinar si se puede considerar que una empresa está "establecida permanentemente" en el extranjero. Ciertas operaciones en el extranjero, aunque generen ingresos para su empresa, pueden evitar la activación de la EP siempre que entren dentro de un determinado intervalo de tiempo, a menudo inferior a seis meses.

Desgraciadamente, sin embargo, el tiempo necesario para que una autoridad fiscal local considere que se ha incumplido el establecimiento permanente varía según la jurisdicción y puede ser negado por completo en circunstancias únicas. Como siempre, si no está seguro de si sus acciones en el extranjero corren el riesgo de desencadenar un caso de establecimiento permanente en su contra, póngase en contacto con Mauve para obtener asesoramiento experto.

¿Cómo han cambiado los factores de riesgo de establecimiento permanente en la era post-COVID?

Ya no resulta chocante leer cómo la pandemia de COVID-19 y los consiguientes "cierres patronales" cambiaron el mundo del trabajo. Pero, ¿qué ocurre con el efecto que tuvieron estos factores en la definición de establecimiento permanente? Lamentablemente, la respuesta es ambigua y seguirá variando según las jurisdicciones.

Sin embargo, está claro que el abandono del trabajo de oficina de 9 a 5 -y el aumento del trabajo asíncrono realizado desde oficinas en casa- está teniendo repercusiones. Durante la pandemia, la OCDE declaró que era poco probable que las oficinas domésticas en países extranjeros se considerasen lo suficientemente "permanentes" como para activar la EP.

Sin embargo, a raíz de la pandemia, a medida que las empresas se internacionalizan cada vez más, es probable que se reevalúe esta evaluación. En resumen, siempre es aconsejable buscar asesoramiento profesional sobre el establecimiento permanente cuando se trata de equipos globalmente remotos.

Cómo evitar el riesgo de establecimiento permanente

Para operar de forma conforme a las normas internacionales, no siempre es posible evitar establecer una presencia en el extranjero. Aunque hay excepciones a las normas que rigen las EP -como la realización de trabajos en el extranjero que no contribuyen directamente a los ingresos (por ejemplo, atención al cliente)-, estas normas difieren y evolucionan con tanta frecuencia que intentar navegar por ellas por uno mismo implica grandes riesgos.

Establecer una filial extranjera

Para evitar los riesgos del establecimiento permanente, la opción más obvia de que disponen los empresarios que desean expandirse por todo el mundo es simplemente establecer una sucursal o filial extranjera en el país (o países) de su elección. Por supuesto, hacerlo conlleva sus propias complicaciones y suele requerir mucho tiempo, energía y recursos.

Trabajar con Empleador de Registro (EoR)

Una forma mucho más fiable y rentable de minimizar las posibilidades de incurrir en factores de riesgo para la residencia permanente es contratar los servicios de un Empleador de Registro (EoR) de confianza.

Al trabajar con Mauve Groupobtendrá acceso a expertos en cumplimiento global capaces de ayudarle a contratar y expandirse internacionalmente de forma que se garantice el cumplimiento de toda la normativa laboral y fiscal pertinente.

Mauve Group también ofrece Servicios de Consultoría a través del cual proporcionamos orientación global experta sobre cómo reducir el riesgo de su empresa y evitar las cuantiosas sanciones asociadas.

En una época en la que trabajar desde cualquier lugar (WFA) es cada vez más la norma y los mercados y reservas de talento de países extranjeros son más accesibles que nunca, lo más sensato es trabajar con consultores de cumplimiento y expertos en EoR en los que pueda confiar. Juntos, pueden asegurarse de que su empresa evite problemas de cumplimiento -como los factores de riesgo de establecimiento permanente descritos anteriormente- al tiempo que maximiza su potencial.

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